Guía de derecho de autor para creadores de software – INDECOPI

Guía de Derecho de autor para creadores de software
Guía de Derecho de autor para creadores de software – INDECOPI

Hace varios días me di con la sorpresa de que en el año 2013 INDECOPI había publicado una cartilla de orientación para los sectores creativos denominada “Guía de Derecho de autor para creadores de software”, una iniciativa super interesante puesto que si de algo adolecen muchos programadores y empresas de software en el medio es de conocimiento en materia de derechos de autor.

Sin embargo, al iniciar mi lectura, me tope con una no tan grata sorpresa y es que dentro de los autores no había ningún programador. Esta fue una de las razones para escribir algunos párrafos que están orientados a esclarecer varios puntos que he encontrado y que no son exactos, asumo por omisión o ignorancia en el tema.

Iniciando la lectura, en el prólogo de Martín Moscoso, se usa el término “industrias culturales”.

Sólo las industrias culturales fuertes pueden garantizar trabajo permanente a los creadores…

Más allá de la inexactitud de la afirmación en términos económicos, pues en la economía de mercado no existe nada que garantice trabajo permanente a un creador; hay que tomar en cuenta que según la definición de Theodor Adorno y Max Horkheimer “industrias culturales” se refiere a:

el sector de la economía que se desarrolla en torno a bienes culturales tales como el arte, el entretenimiento, el diseño, la arquitectura, la publicidad, la gastronomía y el turismo.

El software no se circunscribe a esta definición ya que no es comparable o equivalente a alguna de estas áreas de la economía. Mucho menos se acerca. El software, y la computación en forma general, es un área transversal que impacta en las diferentes áreas de conocimiento y de la economía.

¿Los programas de ordenador o software son considerados “obras” a efectos del Derecho de autor?

Al final del párrafo se da un ejemplo sobre el programa HACHA. Donde se menciona:

…el cual (HACHA) puede ser descargado, instalado y utilizado libremente sin necesidad de pagar contraprestación o licencia alguna por ello: …

Aquí existe un error de definición. En principio una licencia de uso se refiere a los términos en los que el autor determina cómo un tercero puede hacer uso del software, bien en formato objeto (binario) o en código fuente. Esta licencia es independiente de la eventual contraprestación que su autor requiera para otorgar el uso, u otro beneficio. Es decir, no es correcto afirmar que una licencia equivale a efectuar un pago o contraprestación. Más aún cuando se la describe en el ámbito del derecho, o legal.

Si uno “adquiere” 10 licencias CAL de Microsoft significa que uno acepta los términos de uso que Microsoft Corp. otorga y, por tanto, su aceptación demanda que por cada usuario/computador se debe efectuar un pago para hacer uso del software en forma legal. Este aspecto está mucho mejor descrito en el item 10 de la guía. Nada debe dar la impresión de que estas “comprando” 10 veces la licencia.

¿Cuales son los requisitos legales que debe cumplir un programa de ordenador para ser considerado como una obra protegida por Derecho de autor?

En el segundo párrafo se menciona:

Ser susceptible de ser divulgado (es decir, que pueda ser “leído” en su propio lenguaje de programación o mediante el medio o soporte para el cual el programa de ordenador haya sido creado);

Aquí existe primero una contradicción con el punto 3 (¿Específicamente qué componentes del programa de ordenador quedan protegidos por Derecho de autor?) donde se señala correctamente “El código objeto (o ejecutable)”; puesto que un programa, por ejemplo Microsoft Office, está protegido por el Derecho de autor así no pueda ser “leído” en su propio lenguaje de programación. Segundo, el aspecto de divulgación personalmente lo entiendo como publicación o disponibilidad a través de algún medio o soporte. Posiblemente ese párrafo se pueda redactar mejor. Lo que debe quedar claro es que no es necesario que se cuente con el código fuente de un programa para que éste se encuentre protegido por el Derecho de autor.

¿Cuales son los derechos patrimoniales que los autores poseen sobre sus programas de ordenador y cómo pueden explotarse económicamente?

En el tercer párrafo se menciona:

  • Igualmente se puede explotar este derecho de distribución, de forma conjunta, con el derecho de reproducción temporal del programa de ordenador o software en cuestión, mediante el llamado software como servicio (en inglés, software as a service o SaaS), el cual se realiza mediante el cobro de una remuneración fija por su uso durante un período de tiempo determinado, pero sin que a tal fin exista distribución o reproducción permanente de una copia o ejemplar del mismo; siendo que el software se utiliza y explota por el usuario “en la nube” (es decir, mediante un servicio de alojamiento remoto actualmente conocido como Cloud Computing).

Varias observaciones. La primera es que “Software as a Service (SaaS)” según la definición del National Institute of Standards and Technology (NIST) en su “Special Publication”: The NIST Definition of Cloud Computing es:

The capability provided to the consumer is to use the provider’s applications running on a cloud infrastructure. The applications are accessible from various client devices through either a thin client interface, such as a web browser (e.g., web-based email), or a program interface. The consumer does not manage or control the underlying cloud infrastructure including network, servers, operating systems, storage, or even individual application capabilities, with the possible exception of limited user-specific application configuration settings.

Como se puede ver, asumo que usted amigo programador entiende claro el inglés (si no, vea mi artículo “Cloud Computing para terrenales“), “SaaS” no se refiere a los términos de comercialización sino a los mecanismos para la distribución de las aplicaciones o programas de software. Es decir, los mecanismos con los que cuenta el autor para poner a disposición su producto software para uso por terceros.

Lo segundo es que “Cloud Computing”, también de acuerdo a la misma definición del NIST usado por toda la industria, no es un “alojamiento remoto”, análogo al conocido “hosting” sino:

Cloud computing is a model for enabling ubiquitous, convenient, on-demand network access to a shared pool of configurable computing resources (e.g., networks, servers, storage, applications, and services) that can be rapidly provisioned and released with minimal management effort or service provider interaction.

¿Cuáles son los requisitos para la introducción del programa de ordenador en la memoria del equipo?

En este punto también existe un error de concepto puesto que absolutamente todos los programas que se ejecutan en un computador necesariamente se “cargan” a memoria. Esto desde el sistema operativo hasta los programas aplicativos de usuario.

¿Qué es el software libre y el software propietario?

Aquí también otro concepto que se ha socializado incorrectamente. Todo software tiene propietario, que generalmente es su autor, a menos que éste ceda todos sus derechos morales y patrimoniales. Partiendo de dicho concepto, en la comunidad de software libre se conoce a todo lo que no es Software Libre como “software privativo”, bajo la idea de que éste priva a sus usuarios de libertades que el software libre considera fundamentales.

¿Qué es la piratería de programas de ordenador?

Otro concepto igualmente socializado erroneamente. La Real Academia de la lengua Española define piratería como:

piratería.

(De piratear).

1. f. Ejercicio de pirata.

2. f. Robo o presa que hace el pirata.

3. f. Robo o destrucción de los bienes de alguien.

Ninguna de las afirmaciones de este punto cumplen con la definición de la RAE. Más bien se refieren principalmente a la violación o incumplimiento del Derecho de autor, principalmente en el uso y reproducción de los programas de software. Los piratas ya murieron.

Finalmente, debo mencionar que en términos generales la guía contiene información importante y por ello aplaudo la iniciativa. Quizá con ayuda de personas de la industria podría mejorarse en cuanto a forma y fondo. Una sugerencia final: a los programadores no nos gusta el tipo de letra onda Comic Sans :)